董念清

2007年修订后的中美航空运输协议评述

董念清 — Thu, 6 Dec 2007 17:36:57 +0800

2007年7月9日，中美签署了修订《1980年航空运输协议》的议定书，这是对1980年《航空运输协议》的第五次修订。虽然每次修订都是在前面协议（或议定书）的基础上进行，有所删除，有所增加，但经过5次修订之后，已与1980年《中美航空运输协议》相去甚远。以下的评述是建立在经2007年修订后的、最终的协议文本的基础之上，而不是依据某一次修订的内容。

　　一、中美航空运输协议及议定书

　　从1980年到2007年，中美之间的航空运输协议，以1980年《航空运输协议》为基础，进行了五次修订，其分别是：

1982年8月19日签署的修订1980年《航空运输协议》的议定书（以下简称1982年《议定书》）；
1992年2月10日签署的修订1980年《航空运输协议》的议定书（以下简称1992年《议定书》）；
1999年4月8日签署的修订1980年《航空运输协议》的议定书（以下简称1999年《议定书》）；
2004年7月24日签署的修订1980年《航空运输协议》的议定书（以下简称2004年《议定书》）；
2007年7月9日签署的修订1980年《航空运输协议》的议定书（以下简称2007年《议定书》）。

　　二、2007年修订后的航空运输协议的主要内容

　　自中美签署1980年《航空运输协议》以来，进行了五次修订，其中2004年和2007年的修订是两次重要的修订。2004年的修订是一种大范围的修订，涉及的面更加深入，不仅包括了运力、航班班次等内容，而且还增加了许多以前没有的内容，比如建立货运枢纽等。应该说，2004年《议定书》包括了多层次、多方面的航空运输问题。2007年《议定书》在2004年《议定书》的基础上，对指定航空公司的数量、运力和代码共享等内容进行了进一步修订。

　　1．指定航空公司数量的变化。

　　在可以经营中美航线的航空公司的数量上，从1980年《航空运输协议》规定的2家，到1999年《议定书》的4家，再到2004年《议定书》的4+X 家，可以经营中美航线的航空公司的数量还是有限的，中方对此一直没有松口。2007年《议定书》则有一个小的变化，这就是，中方将不再在指定航空公司方面受数量限制，可以指定4家，也可以指定7家、8家等，来运营中方的航线A和航线B上的协议航班。被指定的航空公司可以从2007年8月1日起开始运营航班。但美方还是采取逐年增加的办法，直到2011年3月25日运营航线B的航空公司的数量不作限制（见表1：指定空运企业的数量变化）。

　　表1：指定空运企业的数量变化

开始时间可增加的航空公司的数目 2004年议定书 2007年议定书美国中国中国美国

2004．8．1	1	1	1	1
2005．3．25	1	1	1	1
2006．3．25	1	1	1	1
2007．8．1			无数量限制①	1
2008．3．25	1	1
2009．3．25				2
2010．3．25	1	1		1
2011．3．25				无数量限制②

　　表面来看，在指定航空公司上没有数量限制对中国有利，可以有更多的中国航空公司参与进来，但在运力确定的情况下，只不过是将本来有限的运输量在更多的航空公司之间进行分配，对于一直运营中美航线的中方航空公司而言，并不是一件好事，当然，对于没有加入到这一市场的其他中方的航空公司而言，倒是提供了机会。另外，如果单纯从航空运输协议自由化的角度看，也是向前迈了一大步，应该说较之以前的协议，还是有所突破。

　　2．航线权。

　　2007年《议定书》对航线没有修订，因此还是应以2004年《议定书》的修订为准。2004年《议定书》对航线权方面的修订有二，一是增加了双方的航线A的目的地点，即可以是双方境内对定期国际航班开放的任何地点（见表2：航线变化对照表）。从航点的增加来看，中国大陆根据经济发展状况划分为三个地区，基本上是处于一种全面开放的态势，相应地，也应放开航线上的航点。二是中间点和以远点的增加。从2005年3月25日到2010年3月25日，每满一年，中方可在其航线A上选择增加一个中间点和以远点。美方则从2009年3月25日开始，在其航线A上增加一个中间点。

　　表2：航线变化对照表

航线A航线B（全货运） 1999年议定书 2004年议定书


美国（中国）境内任何一点，经东京或日本境内另一点，到上海，广州，北京（安克雷奇，芝加哥，费尔班克斯，檀香山，洛杉矶，纽约，旧金山，西雅图，亚特兰大，波特兰），中国（美国）境内另外两点。	美国（中国）境内任何一点，经任何中间点，到中国（美国）境内对定期国际航班开放的任何一点或多点，中国（美国）境外的任何以远点。
中国（美国）境内任何一点，经东京或日本境内另一点，到美国（中国）境内对定期国际航班开放的任何一点。

　　3．航班班次的增加。

　　前面已经提到，根据1999年《议定书》，从2001年4月1日开始，航班为每周各54个班次。2004年《议定书》在1999年《议定书》54班的基础上，分阶段大幅度增加班次，而2007年《议定书》则以新的内容取代了2004年《议定书》的内容（见表2）。

　　2007年《议定书》所增加的班次，对于混合航班③ ，可以运营的航线是中美双方各自的航线A，并且是前往和来自"中国第一地区"的北京、上海和广州，或前往和来自"中国第二地区"的福建、广东（广州除外）、河北、山东、天津、浙江④ 。全货运航班⑤ ，则可以在附件一规定的任何航线上运营前往和来自"中国第一地区"或 "中国第二地区"的航班。

　　表3：2004年议定书与2007年议定书增加航班班次对照表⑥。

开始时间周增加班次混合航班全货运航班

2004年	2007年	2004年	2007年
2004年8月1日	14	14	21	21
2005年3月25日	7	7	18	18
2006年3月25日	7	7	12	12
2007年3月25日	7	7	15	15
2007年8月1日		7
2008年3月25日	7	7⑦	15	15
2009年3月25日	7	28	15	15
2010年3月25日	7	21	15	15
2011年3月25日		14		无限制
2012年3月25日		14
总班次：	54+56=110	54+126=180	111

　　从上表可以看出，到2012年，美方每周可以运营的中美之间的混合航班是180班，而全货运航班在2010年3月25日之前的班次，与2004年《议定书》规定的一样，增加的总数还是111个班次，但从2011年3月25日开始，则不受班次的限制。

　　4．特别航空区。

　　2004年《议定书》将中国划分为三类地区，这种划分正好反映了各个地区经济发展程度的差别。除上述"第一地区"和"第二地区"外，还规定了"特别航空区"，这个特别航空区就是"第三地区"⑧ 。对于美国和中国"第三地区"之间的航班，没有班次限制，也不存在指定航空公司数量的限制。所有美国和中国的航空公司均可被指定为经营这一地区航班的航空公司。中美双方均可在"第三地区"选择5个地点以供其航空公司运营航班，不受班次和指定航空公司数目的限制，更为重要的是，这些航班在以下两种情况下享有第五航权，即在选定的地点与第三国中间点或以远点的规定航线上的航班，以及在选定的地点和日本之间的航线上运营的混合航班。

　　5．建立货运枢纽。

　　建立货运枢纽，是2004年《议定书》一个引人注目的地方。这是货物运输快速发展的必然结果。

　　协议对货运枢纽的概念做了定义。货运枢纽是指对方境内的一点，在该点：指定的航空公司有每周72个班次的全货运航班在此起降；指定的航空公司在此雇佣工作人员，利用机场的设施从事货物运输；在海关当局的监管下，指定的航空公司使用设施从事货物的过境运输。这里的关键点是每周起降的航班数。

　　根据协议，从2007年1月1日开始，符合上述定义的指定航空公司，除本协议关于全货运航班的规定外，应被授予行使下列运营权利：（1）每一方应允许航空公司，根据市场需求，自己决定在货运枢纽提供的国际航班的班次和运力；任何一方不能单方限制航空公司的运力、班次、机型；（2）对于到达航班，如果只有4个班次是经营从改换机型的地点到对方境内另一点的运输，则航空公司经营的国际航班在货运枢纽不受有关机型或航班号的任何限制；（3）航空公司有权经营货运枢纽和第三国境内的任何一点或多点定期国际航班；（4）从2008年1月1日开始，航空公司有权自己处理在对方境内的地面运输服务，也可以选择其他的地面代理机构从事地面服务；（5）航空公司可以与任一方或第三国的一家或多家航空公司进行诸如代码共享或湿租等方面的合作。

　　6．代码共享。

　　如果说1999年《议定书》规定的代码共享，把可以实施代码共享的主体限于中方指定的航空公司与美国任一家航空公司的话，那么，2004年《议定书》则将这种主体扩大到第三国的航空公司。另外，中方的航空公司之间也可以实施代码共享，美方也是如此。在实施代码共享的航线上，1999年《议定书》局限于中国国内的航线、美国国内的航线和中美之间的部分航线，2004年《议定书》除各自境内的地点之间的代码共享外，还扩大到在第三国境内的后一点、中间点或以远点之间的代码共享。2007年《议定书》对2004年《议定书》做了一点修订，但上述内容没有变化。

　　7．设定未来谈判的时间。

　　2007年《议定书》在其前面一开始，就提到双方的最终目的是航空运输市场的完全自由化，其第5条再次重申了此目的，即中美双方承认最终目的是双方航空运输市场的完全自由化。双方同意，不迟于2010年3月25日，进行谈判，确定航空运输市场自由化的时间表，并为尽早达成新协议一起工作。

　　三、中美航空运输协议的特点

　　综观中美航空运输协议，有以下几个鲜明的特点：

　　第一，在指定航空公司的数量上，开始打破数量限制，从原先的有数量限制逐渐过渡到不再有数量限制。

　　第二，航权方面，是一种不"完整"的第五航权。因为就第五航权的三种形态（前一点第五航权、中间点第五航权、以远点第五航权）而言，无论是混合航班还是全货运航班，除前一点第五航权外，双方均授予对方中间点和以远点第五航权。从航线来看，不管是混合航班还是全货运航班，双方均可在自己境内的任何一点始发，到对方境内对定期国际航班开放的任何一点。表面上看，似乎双方还受到航点的限制，但是，如果仔细琢磨，这一"对定期国际航班开放的点（或机场），可以把中国境内主要的机场包括进去，美国也是如此。并且双方境内对定期国际航班开放的机场，大部分位于经济比较发达的地区。这也是双方的航空公司愿意经营的航线，经济不发达的地区，由于客源和货源等原因，并不是航空公司理想的航点。同时，对全货运航班的中间点和以远点无任何限制，对混合航班的中间点则逐年增加。因此，虽不是"完整"的第五航权，但离完整的第五航权只差一步只遥了。

　　第三，运力方面，混合航班和全货运航班是逐年大幅度增加，而全货运货班从2011年3月25日起，则无限制，即不再限制航班班次。虽然混合航班有班次限制，但由于是逐年增加，并且增加后的周班次的总量一点也不少，因此这种对运力的限制，已不如以前那样重要了。如果再联系到2010年开始，双方还要重新谈判，因此，混合航班的运力限制也不会持续很久。

　　另外，还要看到的是，航空公司之间通过代码共享这种合作方式，进一步扩大运力。而代码共享的方式相当灵活，不仅中美之间的航空公司可以实施代码共享，而且同一方的航空公司之间也可以实施代码共享，与第三国的航空公司也可以实施代码共享，这样，通过代码共享这根"线"，把不同国家和同一国家的不同航空公司都给"串"到了一起，无形中扩大了航线网络，增加了运力。更为重要的是，这种运力的增加，是"隐形"的，是我们在纸面上看不到的。虽没有纸面上显示的每周增加多少航班那么直观，但对航空公司运力以及整体实力的增加不亚于直接增加航班。综上，从市场开放程度而言，中美之间的航空运输市场已接近完全开放。

　　第四，从协议的内容来看，航空货物运输的重要性日益突出。关于全货运航班的规定逐渐增多，突出的有在对方境内建立货运枢纽。从最初的客运为主、货运为辅，到客货并举，再到大幅度增加货运班次，建立货运枢纽，反映了经济发展以后，航空货物运输的要求。

　　第五，协议显示出日渐自由化的趋势。1980年《航空运输协议》文本是典型的传统模式，例如运力和运价都是双方事先商定，等等。而到2004年《议定书》和2007年《议定书》，则从传统模式开始向自由化模式过渡，例如中方指定的航空公司不再有数量限制，货运航班班次也开始不做数量限制等。

　　第六，美国推动了协议的修订。每次协议的修订，都是美方首先提出，换言之，美国的航空公司"操纵"了协议的修订，中方是被动应对。这与美国航空公司的强大实力有关。而美国的航空公司能有如此实力，除了其他因素外，是与美国政府的航空运输政策分不开的。美国将航空运输政策提升到国家政策的层面，并且历届政府根据航空运输实践不断检讨修订，然后坚定不移地执行下去，今天美国在全球推行的"天空开放"就是其国际航空运输政策的重点内容。相比较，我国只是由相关政府主管部门制定航空运输政策，到今天也没有"拿得出手"的国际航空运输政策。虽然提出了"积极、渐进、有序、有保障"的政策原则，但没有具体的内容做支撑。连续四年（2003、2004、2005、2006）的中国民用航空年度政策报告，几乎找不到关于中国国际航空运输政策的表述和阐释。

　　第七，修订的间隔时间逐渐缩短。从1980年签署第一个协议，到2007年《议定书》，间隔时间分别是2年、10年、7年、5年、3年。因1982年《议定书》是对1980年协议的补充，可以不予考虑。因此，总的趋势是间隔时间缩短，修订的频率越来越快。

　　四、中美航空运输协议的影响

　　1.中美航空运输协议的示范效应。

　　中美航空运输协议，不仅使中美航空运输市场呈高度开放状态，而且它为中国与其他国家和地区间的航空运输协议树立了典范。既然中美航空运输市场大幅度开放，那么，中欧航空运输市场、中国与东南亚国家之间的航空运输市场等，也将效仿中美航空运输协议，最终也要达到开放航空运输市场的目的。最近在厦门举行的中国与东盟区域航空运输安排会谈就是明证。因此，这里我们不仅要看到中美航空运输协议对中美航空运输市场的影响，同时也要看到其影响力，这就是它将影响到中国与其他主要国家和地区之间的航空运输市场的开放程度。

　　2．对航空运输企业的影响。

　　在航空运输市场高度开放的情况下，中国的航空公司面临的竞争压力可想而知。实际上，每次修订协议，无论是中美之间的协议，还是与其他国家和地区之间的协议，都是更进一步的开放市场。对于每次协议的修订，"有人欢喜有人忧"，美国政界和航空运输界一片欢呼之声，而国内航空公司则保持沉默。有人提出国内航空公司应苦练内功，加强管理等等，但试想一下，当把两个不在同一级别或重量级的选手放在一起进行比赛，再怎么苦练内功也是不行的，因为二者之间不具有可比性，其结果可想而知。事实也是如此。根据民航总局公布的2007年夏秋季中国内地城市与外国城市航线表（2007.3.25-2007.10.27）统计，经营中美航线的中方航空公司有7家，分别是中国国际、中国东方、中国南方、上海航空、中国国际货运、中国货运和扬子江快运，每周的航班总数是82班，其中货班33班。经营中美航线的美方航空公司也有7家，分别是美国联合航空、美国西北航空、美国大陆航空、美利坚航空、联邦快递、UPS、美国博立航空公司。每周的航班总数是149，其中货班79班。从经营中美航线的航空公司的数量来看，正好符合2004年《议定书》规定的指定航空公司的数量。根据2004年《议定书》，从2007年3月25日开始，中美双方各有权每周运营航班155班。可以看出,中方的班数只占总航班数155班的一半强一点，也就是说，中美航空运输协议给予中方的权利，中方只用了一半，而美方几乎用尽。再从经营效益来看，经营中美航线的中方航空公司亏损，而美方盈利。

　　总之，从协议给双方给予的权利来看，中方享有的权利要多于美方享有的权利。这一点无论是1980年《航空运输协议》，还是其后的议定书，都体现的很明显。但这只是纸上的权利，航空运输的实践表明，中方并没有实实在在的全部享受到这些权利。对于中方的航空公司，大部分权利是"水中月、镜中花"。

　　3．对国家整体经济的影响。

　　航空运输市场的开放，对国内航空运输企业将带来巨大的竞争压力，这是不争的事实。官方、媒体以及部分专家一致认为，航空运输市场的开放，虽然对国内航空运输企业有影响，但是，从国家利益出发，需要开放市场。比如，"（航权）谈判绝不是企业之间的竞争问题，它已经被提升到了一定的政治高度，运输发展和开放的程度要配合国民经济的发展才是谈判的关键，中国的经济快速发展需要得到足够的运力支持才是最为重要的。""看待中美两国的航权谈判的结果，不能仅仅站在民航的角度去看，而是应该站在中美两国战略发展的全局角度看。中国的航空运输企业可能会在短期内受到冲击，但中国整体经济会从中受益。"换句话说，以牺牲航空运输企业的利益来换取国家的整体利益。至于国家整体经济如何受益以及受益多少，还没有见到这方面的研究成果，无法从定量的角度去判断，只能是从定性方面判断，国家整体经济将会受益。

　　但现在最重要的问题是，如何协调、平衡开放市场与建立强大的航空运输业之间的关系。航空运输业得益于国民经济的发展，国民经济的发展推动了航空运输业的发展，发达国家如此，中国也不例外。但作为国民经济的基础产业，航空运输业也促进了国民经济的发展。如果没有强大的航空运输业，国民经济的发展也会受到影响。二者是相辅相成的关系。厚此薄彼或强调其中一方而轻视另一方，既不利于航空运输业的发展，国民经济也不会从中受益。我们已提出建设民航强国的目标，如果没有强大的航空运输业做支撑，民航强国只是"空中楼阁"。因此，市场的开放，从短期来看，或许有益于国家整体经济，但从长期来看，如果航空运输业不能发展壮大，很难说国家整体经济会受益。

2007年美欧第一阶段航空运输协议评述

董念清 — Thu, 6 Dec 2007 17:35:29 +0800

在经过长达4年多的谈判后，2007年3月2日，欧盟与美国在布鲁塞尔达成了第一阶段航空运输协议。3月22日，欧盟运输部长会议全体一致批准了该协议。4月30日在华盛顿举行的欧美峰会上，双方正式签署了该协议。协议的生效，将取代之前欧盟成员国各自与美国签署的双边航空运输协议①。协议将自2007年10月28日起开始临时实施。协议内容除航空运输协议正文外，还包括5个附件和1个协商备忘录。航空运输协议正文由26个条款组成。

　　对于这一协议，欧盟内部除英国外，政府官员和航空业界均表示欢迎和支持。欧盟委员会主管运输的副主席Jacques Barrot 给予了高度评价，称之为是自1944年《国际民用航空公约》以来，史无前例的协议，将给双方在5年内创造120亿欧元的经济利润和8万个就业岗位。欧美空中交通运输量占到全球航空交通量的60%。按照欧盟委员会的估算，新航空协议将使跨大西洋的航空客运量在今后5年内增长34%，由目前的5000万人次增加到7600万人次。航空货运也会增长1－2个百分点。美国运输部部长Mary E. Peters 也在协议达成的当天发表了一个简短的声明，称之为是历史性的协议。她说，协议将为美国的消费者提供更多的选择和更大的便利，促进航空业新的增长和经济的持续增长。

　　一、背景

　　国际航空运输一直是由国家之间签署的双边航空运输协议所管理，欧盟成员国也不例外。到1993年，欧盟成员国与其他国家及成员国相互之间签署的协议已达800多个。也就是从1993年开始，围绕谁可以代表欧盟和其成员国与美国进行双边航空运输协议的谈判和实施，欧盟委员会②与各成员国开始了一场持久战。欧盟委员会想代表欧盟各成员国进行双边航空运输协议的谈判和实施，但这一想法一开始就遭到了成员国的反对，直到2002年欧盟法院对这一争议做出裁决，才算解决问题。2002年11月5日，欧盟法院对欧盟8个成员国（奥地利、比利时、丹麦、芬兰、德国、卢森堡、荷兰、英国）与美国达成的双边天空开放协议做出了裁决③，欧盟法院认为欧盟委员会无权代表15个欧盟成员国④进行航空运输协议的谈判，欧盟法院认为，欧盟有权决定欧盟境内航线票价、计算机订座系统。并且，双边协议中的4类规定违背了欧盟的法律：国籍条款--实质所有权和有效控制权的规定违背了《罗马条约》第43条；欧共体境内航线的价格--关于第五航权的定价规定；计算机订座系统；机场时刻分配，这三类是共同体独有的权力。有意思的是，在2007年签署的第一阶段航空运输中，美国作为一方当事人，紧接着下面，列出了欧盟27个成员国的名字，但是"他们作为《罗马条约》的当事方和欧盟的成员国"，另一方当事人则是欧共体。而第一条关于"当事方"的定义，要么是指美国，要么是指欧共体和其成员国。因此，可以认为是欧共体和其成员国共同作为一方当事人与美国签署了此协议。

　　在欧盟法院做出裁决的情况下，欧盟理事会授权欧盟委员会与美国进行谈判⑤，期望签订一个单一的协议。欧盟的目标是，在欧盟和美国以及在欧盟内部建立一个开放的市场，具体包括：废除所有的市场准入限制；在互惠的基础上开放外方投资；确保有效竞争；保证安全、保安、环境保护和旅客保护的高标准；使双边协议符合欧盟的法律。就是在这样的背景下，从2003年开始，欧盟开始与美国谈判，经过11轮磋商，终于在2007年3月达成了第一阶段"天空开放"协议。

　　二、协议的主要内容

　　（一）市场准入

　　1．客运方面：无限制的第3、第4和第5航权。

　　市场准入是双边航空运输协议的最重要的内容。协议第3条"权利的授予"首先就规定相互给予对方的航空公司从事国际航空运输的权利。这些权利除最基本的第一和第二航权外，最关键的是互相给予了无限制的第3、第4和第5航权，尤其是第五航权。

　　第五航权的三种方式，后一点第五航权，中间点第五航权，以远点第五航权，都在相互授权的范围之内。对于美国的从事客运的航空公司，可以从美国的后一点，经美国国内某一点，再经过美国与欧盟之间的某一国的某一点，再到欧盟任一成员国境内某一点，还可从欧盟成员国境内某一点到欧盟成员国外的某一点，即以远点；同样，对于欧共体的从事客运的航空公司，可以从欧盟成员国的后一点，经成员国国内某一点，再经过欧盟与美国之间的某一国的某一点，再到美国境内任一点，还可以从美国境内任一点到美国外的某一点。而且，对于第五航权的后一点、中间点和以远点和对方境内地点之间的运输，可以任意组合。图示如下：

　　2．货运方面：无限制的第七航权。

　　对于美国的全货运航空公司，可以从事欧盟任一成员国境内某一点到任一点之间的货物运输，包括欧盟成员国之间的货物运输，例如从英国伦敦到法国巴黎之间的货物运输。欧盟的全货运航空公司，可以从事美国境内某一点到任意一点的货物运输；另外，对于欧盟的客货混装的航空公司，可以从美国境内任一点到欧洲共同航空区⑥成员国境内的任意一点。

　　3．无限制的代码共享。

　　欧盟、美国和第三国航空公司之间的代码共享没有限制。可以将不同的航班号码合并到一个航班上。

　　4．无限制的航班班次和运力。

　　航空公司基于商业考虑自己决定国际航空运输中的航班班次和运力，欧盟和美国任何一方不能单方限制航班班次和运力，或机型；除非由于海关、机械、经营或环境等原因要求外，不能要求对方的航空公司提交航班时刻、包机方案或经营计划。

　　5．客运航班可在任何地点改换航空器机型和航班号。

　　双方的任何一家航空公司在经营国际航空运输时，可以在任何地点改换机型和航班号。

　　而且，航空公司可以在任一航班或所有航班上自由选择：是经营单程运输还是往返运输；可以不经停任何一点或多点；可以将其任一航空器上的旅客、货物在任何地点转到其另一航空器上；可以在任何地点享有中途分程权，不论该地点是否在任何一方的境内；不管客货运输来自何方，可以将其合并到同一航空器上；等等。

　　（二）所有权和控制权

　　所有权和控制权是这次协议的重要内容之一，除协议第4、第5、第6条规定外，附件4做了更详细的规定。

　　根据协议，对于美国的航空公司，其实质所有权和有效控制权应属于美国或其国民，或者是二者的结合，其执照显示该航空公司是美国的航空公司，主要营业地在美国境内。同样，欧共体的航空公司，其实质所有权和有效控制权应属于其成员国或其国民，或者是二者的结合，其执照显示该航空公司是欧共体的航空公司，主要营业地在欧共体境内。也就是说，如果要从事本协议规定的航空运输，该航空公司应同时满足上述三个条件：（1）实质所有权和有效控制权应属于该国或（和）该国民；（2）作为该国的航空公司被颁发的执照；（3）主要营业地在该国境内。如果上述三个条件中有一项不符合，则对方可以撤消、暂停或限制对该航空公司的经营授权或技术许可。

　　（三）运价

　　运价是指航空公司对旅客、行李和（或）货物（但不包括邮件）收取的任何票价、费率或费用，包括与国际航空运输相联的地面运输，以及适用这些票价、费率或费用的条件。根据协议，运价自由确定，无须批准，更不用提交。

　　（四）商业机会

　　对于商业机会，除了在对方境内设立办事处进行航空运输销售及与其相关的活动外，协议在以下三方面有重大突破：一是地面服务；二是市场联营协议；三是航空器湿租。就地面服务而言，双方的航空公司均可以在对方境内：（1）有权自己处理自己的地面服务；或（2）有权在全部或部分提供地面服务的运营商之间进行选择。并且这种自己处理地面服务或选择地面运营商处理地面业务的权利几乎不受限制，如果说有限制的话，那就是机场容量的限制，而机场容量仅是出于维持机场运行安全的需要。

　　市场联营安排方面，一方的任何一家航空公司均可以与下述航空公司或地面运输供应商签署市场联营协议（如代码共享）：（1）对方的任何航空公司；（2）第三国的任何航空公司；和（3）任何国家的地面运输（陆地或海上）的提供商。

　　湿租飞机方面，欧盟航空公司可以将飞机湿租给美国航空公司，用于美国与任一第三国的国际航线的飞行,这在以前是被美国FAA禁止的。

　　（五）消费者保护

　　关于消费者保护，只有一个条文规定，但这是在双边协议中明确规定消费者保护的问题，意义重大。双方认识到消费者保护的重要性，任何一方可向联合委员会提出召开会议讨论消费者保护的问题。

　　（六）计算机订座系统

　　一方境内的计算机订座系统运营商，应使其计算机订座系统可以被旅行机构或旅游公司自由地接入，这些旅游公司的主要的业务是在另一方境内分销与旅游相关的产品。

　　（七）运行安全

　　如果满足了《芝加哥公约》规定的最低要求，欧盟和美国双方应相互承认适航证书、资格证书和执照的有效性。

　　（八）建立联合委员会

　　联合委员会由双方的代表共同组成。联合委员会的职责是：解决与协议的解释与适用相关的问题；争议如不能在联合委员会内解决，将提交仲裁庭；评估协议的执行；促进航空运输政策的不同方面的合作；联合委员会会议至少每年一次；首次会议将在签署协议后的60天内举行。

　　以上是第一阶段达成的协议的主要内容。根据协议的规定，在协议临时施行的60天内（2008年1月）开始第二阶段的谈判；第二阶段应优先考虑的内容有：减少外国投资的困难；航权方面进一步自由化；环境和产业限制；18个月后进行评估（2009年中期）；如果在12个月内没有进展，暂停某些运输权利。

　　三、影响

　　1992年，时任美国运输部长的Andrew H.Card,Jr.宣布了"天空开放"的政策，包含11个方面的内容。而15年后欧美签署的"天空开放"协议，则把这11个方面的内容全部囊括其中。正如本文前面所述，对欧盟和美国而言，这是一个"里程碑"式的协议，将极大地促进双方经济的发展，但这只是一方面。另一方面，就欧盟而言，它第一次成功地将成员国的"天空"整合到一起，作为一个"整体"与美国谈判，并且基本上到达了初步的目的。对美国而言，是其国际航空运输政策的又一重大成果。在此之前，美国与部分非洲国家⑦、拉丁美洲和亚洲的一些国家签署了"天空开放"协议，其下一步的重点，则将是亚太市场，尤其是中国。

　　1．对双方的航空公司的影响。

　　实际上，协议的内容（权利和义务）最终的承担者是航空公司，要说影响，应该说航空公司受到的影响最大。因为航权协议最重要的内容是交换航权，这是与航空公司的经营密不可分的。在以前的双边协议中，最主要的是交换第三和第四航权，后来逐渐扩大到第五航权，但是增加了许多限制。而在美国与欧盟的协议中，将原先严格限制的第五航权彻底地放开了，航空公司不再受航线、价格、机型等等限制，完全根据市场的需求和自己的实力，参与市场竞争，获取市场利润。可以说是给予了航空公司充分的自由，这是一种完全市场化的做法。这样，航空公司可以根据市场需求决定自己的经营计划，以前的"枷锁"不存在了！这对航空公司不能不说是一件天大的"喜事"。但并不是对所有的航空公司都是"喜事"。应该说，协议的签署，是"有人欢喜有人愁"。市场的彻底开放，将意味着比以往更为激烈残酷的竞争，航空公司之间的兼并重组将不可避免。只有那些经营管理有方的航空公司，才可以在这一高度自由的战场中胜出，立于不败之地。

　　2．对其他国家的航空运输政策和航空公司的影响。

　　美国和欧盟的"天空开放"协议，不仅为已与美国签署双边"天空开放"协议的国家树立了榜样，也成为还没有与美国签署双边"天空开放"协议的国家的参照物。它标志着国际航空运输法律和政策的走向。虽然美国与亚洲及非洲的一些国家签署了"天空开放"协议，但与美欧的协议相比较，还是有一定的差距，这种"差距"将成为以后修订的对象。况且，美欧的协议也仅仅是第一阶段的产物，紧接着将开始第二阶段的谈判。尤其是在航空公司所有权和控制权方面将是重点谈判的内容，最终目的是打破对双方航空业投资的限制。而对那些与美国没有签署"天空开放"协议的国家，美欧"天空开放"协议的文本自然而然将成为他们之间协议的参照物和模型。

　　同样，当自己的同行欧美的航空公司即将在一种高度自由的环境中开始攻城略地、残酷厮杀的时候，还没有获得这种自由的其他国家的航空公司该作何打算？应该说，环境是一样的，只不过这种自由的环境的到来还需要一定的时日，但不会拖的太久。在这种新的环境中如何安身立命，确实是迫在眉睫的事情。

　　（2007年3月完成了本文的初稿，4月修改，发表于《民航管理》2007年第6期）

航空公司机票“超售”的相关问题

董念清 — Thu, 6 Dec 2007 17:34:23 +0800

　一、什么是机票（航班）超售？

　　所谓航班超售（overbooking），简单地说，是指航空公司答应的订座数超过了该航班本身所具有的实际运力（座位数）。比如说一架从北京到广州的波音747客机拥有400个座位，而航空公司对这400个座位则可能接受450个预订。这样当一名旅客手持机票来到机场办理乘机手续时，就有可能因为航班的超售满员而被拒绝登机（denied boarding）。航班超售在整个航空运输业每天都在发生，所有的航空公司都在进行航班超售。1988年3月国际商会（ICC）所作的统计表明，每1000名旅客中大约有1名旅客会面临超售而被拉下（bumped）。应当说这并不是一个很高的比例，但每年还是会有相当数量的旅客会成为客票超售的受害者。美国的前13大航空公司2001年共有1114180人被拒载，平均每天拒载3052人。同年这13家航空公司的乘客总数是597284588人。相当于每一万名乘客中有19人被拒载。绝大多数被拒载的客人主动提出愿意改乘下班航班（自愿拒载），只有0．56％的人被动拒载。

　　那么，航空公司超售的原因是什么？主要是因为有些旅客订了票不来乘机（no-show），或在离起飞很近时取消订座。不出票人数所占的确切比例随航线、时间的不同而变化，但是却容易查出有10%的旅客属于订票而不出票的范围。造成此现象有许多原因，比如像疾病、死亡等一些突发性事故，旅客搭乘的衔接航班延误，和有些旅客是在多家旅行社订了同一航班或多个航班的座位。如果航空公司遇到不出票的问题，航空公司将会努力通过超售来解决。通过超售，配载的比例将被提高，从而降低费用。同样，超售使得更多的旅客可以按照自己选择的航班旅行。如果航空公司不实行超售，它将只能根据飞机上座位的实有数目进行预订。……然而就象经常极易发生的那样，将出现许多不出票的情况，而航班在座位尚有空缺的情况下起飞。

　　航班超售，对于许多旅客来说，是件无法接受的事实，国内不少媒体也支持旅客的观点，认为航空公司有欺诈故意。其实，在20多年前，美国人对超售和拒载的看法与目前国内一样，认为是不道德的做法。当时美国航空公司都不敢超售，因为一旦发生拒载，其后果和现在国内的情形完全一样。不过，与现在国内的做法不同，当时美国有些航空公司在处理拒载客人时，不但不补偿，而且还采取不太道德的做法。比如，美国联合航空公司（UA）规定，如果航班出现拒载情况，先把老人和军人拉下来，因为这些人通常不会投诉。美利坚航空（AA）的操作手册则规定，把还没有坐下的客人拉下。据说，当年美利坚航空有位主管，在机场遇到本公司的一次严重超售，秩序混乱。他向值机人员建议，在柜台前面拉根绳子，让客人排好队。待他转一圈回到值机柜台时发现，值机人员确实把绳子拉好了，但不是拉在柜台前面，而是架在柜台上面。值机人员解释说，这样一来，气愤旅客的拳头就够不到他们了。这样的做法招致怨恨毫不奇怪。

　　1968年，乘客中有位经济学家叫朱利安·赛蒙（Julian Simon），他突发奇想，认为拒载的情况可以很文明地处理。他觉得，并非每个人都着急走，可以出点钱让没急事的客人等下班飞机，如果客人嫌钱少，可以逐步往上加，总有人愿意领赏。在此后的近10年里，他不断写文章并给航空公司写信，推销他的这个"超售竞卖计划"（Over sale Auction Plan）。连诺贝尔经济奖得主威可雷（W．Vickrey）教授也写文章支持他。但航空公司和媒体都认为他的想法太怪，无法行得通。直到1978年，经济学家康（Alfred Khan）做了美国民航局的局长，强令推行超售竞卖计划，才终止了粗鲁的拒载行为，同时给航空公司带来了一场超售革命。

　　二、超售对谁有好处？

　　航班超售对航空公司和公众既有有利的一面，也有不利的一面。对航空公司而言，超售是其收益管理的重要优化手段之一，是其减少座位虚耗，提高座位利用率的有效手段，也是增加收入的有效途径。座位超订给公众旅行者所带来的好处是不容低估的。它增加了可用座位的数量，提高了座位利用率；使更多的旅客有机会乘坐首选的航班；更少的旅客被拒绝预定某一航班的座位；并且，由于航空公司座位更有效地利用，使得旅客整体的旅行成本减少等。但超售也是一把双刃剑，在带来如上好处的同时，也存在一些消极影响。由于"航班已满"而使旅客订座需求被拒绝，如果该航班起飞时仍有空座位，很明显这是航空公司收入的损失。另一方面，试想，手持经确认有座位的机票的旅客，扶老携幼带着行李自费赶到机场，在值机柜台前才发现旅客拥挤不堪、无法登机，这种情形对于旅客的心理影响绝对不能低估，何况有过这种经验的旅客还会把"受骗"的感觉传播开来，扩大影响。

　　三、机票超售的法律性质

　　一旦旅客从航空公司或其代理人处购买了机票，就在旅客与航空公司之间形成了航空旅客运输合同法律关系。我国《合同法》规定，客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。合同成立后，承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。承运人应当按照客票载明的时间和班次运输旅客。承运人迟延运输的，应当根据旅客的要求安排改乘其他班次或者退票。如果由于航班超售的原因，导致持有机票的旅客不能搭乘合同约定的时间和班次的航班，是对合同义务的违反，即违反了合同规定的履行时间。可分两种情况：

　　（1）如果航空公司为旅客改签下一航班，从合同法的角度看，属于迟延履行。迟延履行是指在履行期之后的履行，或者说是违反履行期的违约行为。对合同履行期的违反，按照期限在合同中的作用不同，将发生不同的后果。如果履行期对于合同目的的实现具有实质意义，如圣诞礼物应在圣诞前送到，如果在圣诞后才送到，将使合同的履行对当事人没有意义，在这种情形下，当事人一方有权拒绝受领并主张解除合同。在期限并非合同的实质要件的情况下，则对方不得主张解除合同。

　　从航空法的角度来看，是航空运输的延误。延误是指未能在合理时间内将旅客送到目的地。旅客、行李或者货物在航空运输中因延误造成的损失，航空公司应当承担责任；但是，承运人证明本人或者其受雇人、代理人为了避免损失的发生，已经采取一切必要措施或者不可能采取此种措施的，不承担责任。根据上述法律规定，航空公司有义务为旅客安排改乘其他班次。

　　（2）如果航空公司未能按照客票载明的时间和班次运输旅客，也未能根据旅客的要求安排改乘其他班次，是对合同的不履行，构成根本违约。对此，旅客有权利要求解除合同并赔偿损失。

　　四、机票超售的赔偿责任范围

　　对于航班超售的赔偿范围问题，本来不是什么困难的事情，以我国《合同法》的规定为依据就可解决。但是在航空运输中，争议比较大的是，旅客往往要求航空公司对其"商业机会"的丧失所造成的损失承担赔偿责任。那么，这种要求有没有法律依据呢？

　　关于损失的赔偿，最早我国《民法通则》第112条第1款规定："当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。"魏振瀛先生指出："这里讲的"因此所受到的损失"，包括财产的直接减少和可得利益。我国的习惯说法叫直接损失和间接损失。其实把可得利益叫间接损失并不科学，因为由于一方违反合同使对方失去的可得利益，并不是经过某种中间环节，而是直接因为违约而造成的，甲未供原料给乙，乙因而不能制造产品，影响了向丙供货，丙的损失才是间接损失。财产的减少是指因一方违约造成的财产的毁损灭失，价值的减少，费用增加等。可得利益指如果履行了合同可以得到的利益，主要指利润。由于这种利益是"预期利益"，真正实现需要一个过程，需要具备一定的条件。"

　　王利明先生持有与魏振瀛先生基本相同的看法。他指出，"在我国，一般将损害区分为财产损失、人身伤亡和精神损失；直接损失和间接损失；财产损失和人身非财产损失等。但在违约损害赔偿中主要的分类是违约造成的积极损失和可得利益的损失。直接损失，指因违约行为直接造成的损害后果，而间接损失是介入了其他因素所造成的后果，两者表现在与因果关系的联系上，前者是直接因果关系，后者是间接因果关系。积极损失，是指因违约造成现有财产的减损灭失和费用的支出，它是一种现实的财产损失；而可得利益的损失是指合同在适当履行以后可以实现和取得的财产利益。一般来说，可得利益主要是指利润的损失。可得利益的损失都是因违约造成的损失，和违约行为之间应具有直接的因果关系。"

　　在可得利益的赔偿上，魏振瀛先生认为要贯彻四个规则：一是合理预见规则，指当事人已经预见和应当预见到的利益，不能预见的不赔偿。二是合同计算规则。《民法通则》第112条第2款规定，当事人可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。即计算可得利益的损失，应当建立在可靠的基础上，不能想象或推理。可根据相同条件单位所获得利益来确定损失的数额，或者采用差额计算法计算，如迟交货，引起季节差价，根据市场价格涨落的差价进行计算等。三是减轻损失规则。《民法通则》第111条规定："当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。"四是合理限制规则。违反合同赔偿可得利益，并不是适用于所有的合同关系，外国法上有适用范围的限制。如货物运输合同承运人不赔偿可得利益，邮电服务也一样。"

　　上述四项原则中的前三项，在我国《合同法》中也有明确规定，分别见合同法第113条、114条和119条。

　　五、国外有关机票超售的法律规定和司法实践

　　对于航班超售，在美国和欧盟均有明确的法律规定，以规范航空公司的行为，保护旅客的利益。这里概括介绍欧盟的规定。

　　（一）欧盟295/91号条例和261/2004号条例

　　欧共体早在1991年2月就出台了一项关于拒载赔偿的法规，即295/91号条例，该条例规定，在超售的情况下，旅客可以退票，也有权利得到赔偿。具体标准是航程在3500公里及3500公里以下的为150欧元，航程3500公里以上的为300欧元。但是，如果旅客被提供了替代运输，与最初预定的到达时间比较，在3500公里及3500公里以下航程延误不超过两小时的情况下，或者在超过3500公里航程的飞行不超过4小时的情况下，上述金额将减半支付。

　　261/2004号条例由欧盟理事会和欧洲议会于2004年2月通过，2005年2月生效，取代了295/91号条例。条例适用于从欧盟境内的机场始发的所有航班以及在欧盟境外始发的由欧盟的承运人运营的航班。条例规定，当运营承运人合理地预计到发生拒载时，应首先寻找自愿放弃其座位并根据其与运营承运人达成的条件以换取好处的旅客。这是第一步。如果没有足够多的自愿者站出来，不能使已定座的其他旅客登机，运营承运人可以违背旅客的意愿拒载。也就是说，只有在这种情况下，才可以强行拒载。对于自愿放弃座位者，根据其与运营承运人达成的条件，得到一定的好处或利益。

　　对于被强行拒载的旅客，运营承运人应承担三方面的义务：一是赔偿，二是退票或变更航程，三是免费的食宿、交通和通讯。赔偿标准方面，根据旅客是否变更航程以及变更航程后到达目的地的时间划分为两个档次。条例第7条第1款规定，旅客获得的赔偿额等于："（a）航程在1500公里及1500公里以内的所有航班为250欧元；（b）航程超过1500公里的所有在欧盟境内的航班，以及航程在1500公里和3500公里之间的所有其他航班为400欧元；（c）除上述（a）和（b）之外的所有航班为600欧元。"这是没有变更航程的情况下运营承运人承担的赔偿额。此外，可以看出，在发生拒载后，确定赔偿的依据是航程，即根据航程的长短来确定赔偿额的多少。

　　如果旅客变更航程搭乘下一航班到达目的地，该到达时间不超过原预定航班到达的时间："（a）两小时，就航程在1500公里或1500公里以内的航班；或（b）三小时，航程在1500公里以上的所有在欧共体境内的航班以及航程在1500公里和3500公里之间的所有其他航班；或（c）四小时，除上述（a）和（b）之外的所有航班。"在上述情况下，对于第7条第1款规定的赔偿数额，运营承运人可以减半支付。

　　（二）司法实践

　　在司法实践方面，法院审理的有关这方面的案件不在少数。埃登诉旅行社就是一例。埃登先生是土耳其国民，受雇于[联邦]德国。1969年7月10日他在科隆的一家旅行社购买了一张杜塞尔多夫至伊斯坦布尔的往返程飞机票。票上载明德国航空公司是承运人。当埃登先生想在约定的那一天--1969年10月25日返回时，因飞机机票超售，没有让他登机。第二天也是一样。不得已，他购买了荷兰皇家航空公司的机票，致使他晚上班一天。埃登起诉旅行社，要求赔偿他因延误而造成的费用。法院认为，土耳其虽非缔约国，《华沙公约》仍应适用。因为这是在另一个国家有一个经停地点的往返机票，根据《华沙公约》第1条，该运输应被看作国际航空运输。法院判决旅行社应对延误负责。因为在本案中旅行社是缔约承运人，而德国航空公司是实际承运人。是旅行社包租了飞机并接受了订票，德国航空公司自身没有被允许与旅客订立合同。旅行社不能证明它已采取了一切必要措施，因此要赔偿损失。

　　国际航空运输协会1971年的《运输总条件（旅客）》第8条第1款中提到了承运人拒绝运输旅客或不继续运输旅客的理由的若干情况。在这方面，已有若干案例报告。例如，在1976年的"鲁斯夫诉西部航空公司"案中，一位旅客在某个经停地点被从航班上"拉下"（bumped）。后来该航空公司组织另一航班将他运抵目的地，较预定到达时间迟了不到两个小时，因此法院驳回了他的索赔诉讼。

　　在"亚当森诉美国航空公司"案中，就对原告健康的伤害被判给超过《华沙公约》限额的赔偿。原告被拒绝登机，因为被告的机组人员无理地怀疑她患有传染病。在外科医生的介入下，延误了两天时间，严重损害了她的健康。法院认为，不能适用《华沙公约》规定的限额赔偿，因为《华沙公约》第17条不适用于本案，理由是原告从未被作为"旅客"而接纳，并且没有发生事故，她受到的伤害也不是在上飞机的过程中。

　　在一个德国的案件中，法院允许无限额的赔偿，理由是拒载乘客是一种违约行为，是对合同的不履行，在这种情况下不能适用《华沙公约》。

　　加拿大也倾向于将拒绝登机认为是对合同的不履行，不在《华沙公约》的范围之内。

　　在美国，机票超售是属于对合同的不履行还是延误，不是很清楚。在Brunwasser S诉 T.W.A.一案中，由于取消航班导致的延误不在《华沙公约》的范围之内。在Mahaney诉Air France一案中，一位旅客对由于超售导致的延误提出索赔，法院认为，原告的请求是在《华沙公约》的适用范围之内，但超过了公约规定的两年时效期限，从而被驳回。然而在Harpalani诉Air India一案中，法院认为，根据公约，由于超售导致从印度到纽约延误，是可以得到赔偿的。

　　在King v. American Airlines, Inc.,案中，原告持有从迈阿密到巴哈马的机票，该机票已经确认了座位。当时原告已经办理了登机手续，拿到了登机牌，坐着摆渡车去登机，却被被告拒载。原告声称，因其是"非洲裔美国人"，遭到了拒载。因此，原告就其受到的"歧视性拒载"要求索赔，地区法院认为，原告的索赔正好在《华沙公约》第19条的范围之内，因为在国际航空运输中，拒载被看作是延误。但是，原告未能在《华沙公约》第29条规定的时效为起诉，因此，驳回了起诉。原告上诉。第二巡回上诉法院维持了地区法院的决定，驳回了原告的请求。

　　综上所述，在国外的司法实践中，对于超售，要么认为是延误，要么是对合同的不履行。

　　六、国外航空公司在机票"超售"后的处理方法

　　国外很多航空公司在其国内或国际航空运输总条件中对超售做出了明确规定，下面以美国三角航空公司为例作一说明。

　　（一）寻找自愿者

　　承运人将寻找愿意这样做的旅客，即自愿放弃其已确认的座位，作为交换，承运人将支付一笔补偿金。该补偿金以信用卡的方式给予，旅客在以后的旅行中，可以用此卡购买支付，以代替现金。该卡只在乘坐三角航空公司的航班、并且在签发之日起一年内有效，不能退还、背书、转让。

　　（二）优先登机规定

　　在航班超售的情况下，在航空公司的工作人员寻找自愿者之前，没有旅客会被违背其意愿而拒绝登机。如果没有足够的自愿者，根据承运人的优先登机规定，一些旅客会被非自愿地拒绝登机。优先登机规定如下：

　　在提供给拒载旅客的通知中有优先登机规定。在持有定妥座位的旅客当中，前舱旅客（F或FN）优先于后舱旅客（Y或YN）；如果持有前舱座位机票的旅客超过了现有的座位数，这些旅客将先于持有后舱机票的旅客安排在后舱；在安排完所有定妥座位的前舱旅客之后，如果还需要拒绝非自愿的旅客登机，最后到达的旅客将被拒绝登机；如果（A）侯选旅客在机票载明时间到达之前已经被取消登机；或（B）对这些迟到旅客的座位保留会延误航班，则在飞机预定的离站时间之前不到十分钟到达（出现）的旅客，在三角航空公司的优先登机计划中将不予考虑。但对于身体残疾旅客、无人陪伴儿童和年老体弱之人，不会根据上述规定进行。

　　（三）对被拒绝登机旅客的运输

　　在承运人不能给旅客提供先前已经定妥座位的情况下，事实上是造成了旅客的延误，承运人将根据下面的规定，给被拒载的旅客提供运输，不管是旅客自愿的还是非自愿的。

　　1．不管舱位等级，也不向旅客收取额外的费用，承运人在其下一航班上运送旅客，并且中途不停留。

　　2．如果导致延误的承运人不能提供可被旅客接受的运输，其他任一承运人或承运人的合作伙伴，在旅客的要求下，以与旅客原先航班相同舱位在其航班上运送旅客，该航班应是直达航班，也就是不经停某地。或者在其航班上不同等级的舱位可利用，旅客接受，该航班也应用于被拒载的旅客，并且不经停，也不再收取额外费用，除非提供的航班比原航班提前到达旅客的目的地、下一经停点或转运地。

　　（四）对非自愿拒载旅客的补偿

　　除了提供上述运输外，对于非自愿放弃已定妥座位的旅客，承运人将给予他们补偿。补偿的办法如下：

　　1．支付条件：旅客应在合适的时间和地点说明，其运输完全遵守了承运人有关出票、登记和座位再证实程序等要求，也满足了已公布的承运人运价中关于同意运输的所有要求；旅客持有已确认座位的机票，机票载明的航班确实没有给旅客提供相应的座位，航班已经离开，但航班上没有该旅客。一些例外：

　　例外一：如果给旅客提供了座位，或者其座位不在旅客机票上指定的地方，在没有收取特殊费用的情况下，该旅客没有资格要求补偿。如果给旅客安排的座位的票价低于旅客购票时支付的价格，旅客有权利要求适当退款。

　　例外二：根据订座规定，如果旅客的订座已经被取消，该旅客也没有资格要求补偿。

　　例外三：承运人或其他承运人的雇员以优惠的价格乘坐航班，这些雇员也没有资格就被拒绝登机要求补偿。

　　例外四：由于运行或安全的原因，以一个较小的飞机取代原先较大的飞机，从而不能给已定妥座位的旅客提供位置时；或者承运人安排了与原先类似的航空运输，或其他运输，并不向旅客收取额外费用，当时这种安排比原定航班的预定到达时间晚一小时到达旅客的下一经停地，如果没有经停地，最后目的地，则旅客没有资格要求补偿。

　　2．代码共享航班的支付条件

　　如果有必要，根据承运人的销售指南，拒载补偿金将由实际承运人支付。实际承运人将根据当地的法律、规定和程序选择偿还旅客补偿金。数额或许与承运人销售指南中的不一致。三角航空公司的代理人将其伙伴航空公司有关拒载补偿金的规定和数额提供给消费者。

　　3．补偿金数额

　　对于符合支付条件的旅客，承运人将在旅客机票剩余航程的价值的200%的范围内（国际航空运输），但不超过400美元或等值物。但是，如果承运人安排了类似的航空运输，或其他运输，这种运输被旅客所接受，并且这种运输预计到达旅客的下一个经停地机场（如果没有经停地的，旅客的最终目的地机场）的时间早于或不超过原预定到达时间四小时，则承运人支付的补偿金为机票剩余价值的50%，最高不超过200美元或等值物。有一例外：对于以60座或60座以下的飞机运行的航班，最高补偿金数额将减少50%。

　　4．支付方式

　　对于合格的旅客，航空公司应以支票或汇票的方式支付。

　　5．旅客的选择权

　　旅客接受补偿金，将解除航空公司由于未能给旅客提供定妥的座位任何更进一步的责任。但是，旅客也可以拒绝补偿，通过诉讼或其他方式寻求赔偿。

　　七、我国应采取的措施

　　目前，我国还没有法律法规来规定航班超售后对被拒载旅客的补偿办法。实践中，我国一些主要航空公司在对航班超售问题进行探索和调查的基础上，制定了自己的"航班超售处理规定"。除安排食宿外，给旅客支付赔偿金。航空公司在支付赔偿金后，要求旅客填写"非自愿弃乘赔偿及免责书"，申明把赔偿金视为弃乘而引起或可能引起的一切索赔要求、费用支出及损失的最终解决。

　　尽管上述规定在国内航空公司广泛地执行，但由于这仅仅属于航空公司内部的执行守则，因而不具有公开性和强制性，许多旅客事先也不了解航班超售这一航空运输业的普遍做法以及相应的赔偿办法。为了切实地保护广大旅客和消费者权益，保证航空公司的正常运行，尽快地制定或者颁布有关航班超售的管理办法和赔偿制度，才有可能减少因航班超售而造成的法律纠纷。另一方面，应加大宣传力度，使我国广大的消费者了解、知晓这一做法。

　　（本文写于2001年8月，发表于《民航管理》2006年第11期）

评国内航空运输承运人航空运输承运人

董念清 — Thu, 6 Dec 2007 17:33:48 +0800

评《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》

　　

　　2006年2月28日，民航总局发布了《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》（以下简称《规定》），自2006年3 月28 日起施行。而1989 年2 月20 日国务院发布、1993年11 月29 日国务院修订后重新发布的《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》（以下简称《暂行规定》），自《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》施行之日起同时废止。

　　一、《规定》的发展与创新

　　《规定》相当简洁，全部仅六个条文，不到四百个字。虽然简短，却在我国航空运输的损害赔偿方面，颇多创新，粗略观之，有以下几点：

　　第一，大幅度提高了对旅客身体伤害的赔偿责任限额。根据《规定》第3条的规定，对每名旅客的赔偿责任限额为人民币40 万元，比《暂行规定》的赔偿责任限额7万元人民币翻了好几翻。

　　第二，提高（增加）了旅客随身携带物品的赔偿限额。对于旅客随身携带的物品的赔偿，《暂行规定》未做规定，这从《暂行规定》的名称就可以看出，它是关于旅客身体损害的赔偿，不涉及旅客随身携带的物品。1985年1月1日制定、1996年2月28日修订的《中国民用航空旅客、行李国内运输规则》（以下简称《规则》）第51条第5款首次就旅客的随身携带物品规定了赔偿限额，原文为"由于发生在上、下航空器期间或航空器上的事件造成旅客的自理行李和随身携带物品灭失，承运人承担的最高赔偿金额每位旅客不超过人民币2000元"。根据《规定》第3条第1款第2项，"对每名旅客随身携带物品的赔偿责任限额为人民币3000 元"，整整提高了1000元。因《暂行规定》对此没有规定，因此与《暂行规定》比较，是新规定，是增加的新内容，但是与《规则》相比，则提高了限额。

　　第三，统一并提高了托运行李和货物的赔偿限额。同样，对于托运行李和货物《暂行规定》没有涉及。《规则》则在第51条第1款规定，对于"旅客的托运行李全部或部分损坏、丢失，赔偿金额每公斤不超过人民币50元"。1986年1月1日制定、1996年2月29日修订的《中国民用航空货物国内运输规则》（以下简称《货物规则》），规定了货物的赔偿限额，即"货物没有办理声明价值的，承运人按照实际损失的价值进行赔偿，但赔偿最高限额为毛重每公斤人民币20元"。《规定》第3条第1款第3项，则明确规定，"对旅客托运的行李和对运输的货物的赔偿责任限额，为每公斤人民币100 元"。可以看出，在《规定》之前，对于托运行李和货物，执行的是两个不同的标准。《规定》则不管托运行李还是货物，一律每公斤100元，简单地说，标准一致，价格一样。

　　第四，建立了赔偿限额的调整机制。根据《规定》第4条，"本规定第三条所确定的赔偿责任限额的调整，由国务院民用航空主管部门制定，报国务院批准后公布执行"。这是非常重要的内容。可以说，该条的写入，将第3条的内容动态化，给《规定》注入了活力。《暂行规定》12年来未做修订，虽有方方面面的原因，但《暂行规定》自身并没有建立起一种自我更新的机制，《规定》做到了这一点。

　　第五，体例上逐渐完善。从体例上来看，《规定》将《暂行规定》、《规则》和《货物规则》中关于旅客、旅客随身携带物品、托运行李和货物的责任限额纳入一体，统一规定，使航空运输承运人的赔偿责任趋于完善。

　　综上，《规定》无论是在内容上还是在体例上都有发展和创新，具体可概括为三个"提高"和两个"创新"，即提高了旅客、旅客随身携带物品、托运行李和货物三个方面的赔偿限额，在内容和体例两个方面进行了创新。它不仅取代了《暂行规定》，从另一角度而言，也是对《规则》和《货物规则》的修订。它将原先分散在不同法律中的航空运输承运人赔偿责任限额的规定，整合到一部法律中，统一规定，使航空运输承运人责任制度不仅在内容上趋于完善，体例上更加完整，更重要的是，它反应了社会经济的发展变化，顺应了航空运输实践的需要，将促进航空运输的发展。

　　二、需要探讨的问题

　　（一）赔偿责任限额--保留还是放弃？

　　在航空旅客的身体损害赔偿上，《规定》对每名旅客的赔偿责任限额为人民币40 万元，这是最高限额。这也是沿袭了《暂行规定》的做法。这种做法本无可厚非。但在我国于2005年批准1999年《蒙特利尔公约》以后，有一个问题需要我们考虑，这就是国际国内航空旅客运输损害赔偿责任的协调问题。在此之前，我们在航空旅客运输的损害赔偿上，不管是国内运输还是国际运输，不管是根据国内法还是国际法的规定，有一点是相同的，那就是都规定了最高赔偿限额，只不过是赔偿限额不同，国际航空运输限额高于国内航空运输。但1999年的《蒙特利尔公约》，一改以前的国际公约的规定，对于旅客人身伤害，基本上放弃了限额赔偿，实行有条件的无限额赔偿，而根据《规定》，还是实行限额赔偿，一如从前，并且规定了最高限。这样，在航空旅客运输的赔偿责任制度上，因区分国际运输或国内运输而实行不同的赔偿制度，或者说是一种双轨制。与《中华人民共和国国内航空运输损害赔偿规定》（征求意见稿）第4条相比，是一种退步。征求意见稿第4条借鉴了《蒙特利尔公约》的规定，实行双梯度责任制。

　　（二）赔偿限额的调整机制--如何调整？

　　《规定》建立了赔偿限额的调整机制。但该机制是有欠缺的，缺乏完整性。它规定了进行调整的机关，但没有规定调整的依据以及调整的周期。1999年《蒙特利尔公约》通过其第24条的规定，建立了限额的定期审查机制。其审查的依据或标准，明确规定为是有关的通货膨胀因素。在审查的周期上，以采取定期审查为主（五年）、不定期审查为辅的原则。《规定》在审查周期上，似乎是以不定期审查为原则。这样规定，有很大的灵活性，也会有很大的随意性。好处是主管机关可以根据形势变化及时审查并做出调整，但也会出现主管机关怠于行使职责的情况，即存在多年不做审查的可能性。重要的不是说一定要定期对限额做调整，而是定期对限额进行审查，如果限额与社会经济发展以及人民生活水平相适应，可不做调整，反之，则应做调整。

　　总之，在航空运输的损害赔偿方面，《规定》摈弃了不合时宜的东西，解决了旧法规因"年久失修"所带来的问题，不乏发展和创新。但同时也应该看到，《规定》是在《民用航空法》和《暂行规定》的框架下做的修订，是在旧"体制"内做了一个小小的"手术"，并未摆脱前者的窠臼，也未能借鉴相关国际公约的最新发展变化，或者说借鉴的并不彻底，这是美中不足的地方。

　　（写于2006年3月3日，3月10日修改，发表于《民航管理》2006年第4期）

民航资源中国网顾问对少女被截肢事件的思考

董念清 — Thu, 6 Dec 2007 17:33:11 +0800

花季少女因为航空公司拒绝运输耽误了救治时间，而落下终身残疾。读到这则新闻的每一个人都会为之感到惋惜和痛心。从而，航空公司受到社会大众和广大媒体的大肆指责和挞伐是在情理之中。

　　对于航空公司的不能承运的说法，我们曾经设想了好几种可以运输的方法：如（1）让少女平躺在飞机的过道；（2）拆掉几排座椅；（3）不用担架，让少女直接坐在座位上；（4）动员部分旅客放弃旅行，让出座位；（5）调遣专机运输等。

　　让少女平躺在飞机的过道这种做法，从我们的常理来看，未尝不可。放在过道上，少女可以平躺（我们暂且不用考虑过道能否放得下担架），飞行一段时间就可以到达目的地兰州，从而少女就可以得到及时的救治。这里，我们也暂且不管少女躺在过道给其他旅客带来的不便，给空乘工作人员工作带来的不便，关键的一点是这样的做法在航空运输中是根本不允许的，严重与航空运输的相关规定相背离。因为它严重影响了航空安全。试想，一旦飞行中发生险情，旅客要紧急撤离，怎么办？如果其他旅客从她身上踩踏而过，又是一种什么后果？很难保证在发生险情的情况下，客舱里一定是秩序井然。如果我们事后知道，其他旅客是从少女身上踩踏而过，又怎么看航空公司？会不会又有“航空公司怎么让旅客躺在过道上”的指责呢？

　　拆掉几排座椅倒不失为一种可行的方法。但是，拆掉座椅是有条件的：第一，需要合格的工程技术人员；第二，需要时间；第三，也是最重要的，拆掉座椅后要能把少女固定在飞机上。不是普通的工作人员就可以拆卸飞机座椅的（不是随便什么人拿两把扳子就可以拆）！它需要拥有资格的技术人员来拆卸。如果拆卸不当，也会给航空运输带来危险。要知道，飞机上的一枚螺丝上错地方，都会导致机毁人亡的惨烈后果。在我们在把座椅拆掉以后，如果不能把少女固定在飞机上，一旦在飞行过程中发生颠簸，后果可想而知。航空运输中不是没有这样的先例：见诸于书籍记载的是，国内外曾经发生了多起因旅客没有系安全带或空乘在服务过程中因飞机颠簸，导致旅客撞上机舱顶而致残或死亡的案例，我国还有一空乘撞到机舱顶部而变成植物人，到现在还未苏醒。而要把旅客固定在飞机上，需要专业技术人员和相关的航空器材来完成这一工作。合格的技术人员和航材不是遍布于每一个机场，一般在航空公司的基地机场才有，甚至省会机场都不一定有，更何况嘉峪关这样的支线机场。既然不具备运输的条件，不能保证生命安全，怎能运输？

　　对于不用担架，让少女直接坐在座位上，看似简单可行，但会有什么样的结果，不得而知。这里我想说的是，现代医学已经发展的相当精细，其中有一个分支，这就是航空医学。航空医学的研究表明，在高空环境下，人的体能不同于在地面，会发生一些变化。同样的病情，如果在地面运输中没有问题的话，在航空运输中可能会有所变化。假设在飞行中出现意外（如大出血），又没有医生陪伴（只买了两张票），怎么办？又有谁能保证不发生意外呢？

　　动员部分旅客放弃旅行，让出座位。似乎也有一定道理。面对这种情况，我想肯定会有旅客让出座位，但难免有旅客还会追究航空公司的责任。媒体广为报道的山东航空公司为运输被蛇咬伤的病人，未能运输已经购买机票的乘客，不也有乘客一直在追究山东航空公司的违约责任吗？这还在其次。如上所述，关键是在运输中，我们能保证少女的生命安全吗？在我们没有百分之百的把握的情况下，与其冒险乘坐，还不如放弃。有什么比生命安全更重要的呢？！

　　在生命权和生命健康权发生冲突的情况下，孰轻孰重，应该作出怎样的取舍，我想每一个理性的人都会做出明智的选择。

　　有人指出，航空公司有成功运输危重病人的先例，这是事实。但我们只看到了运输的结果，就是安全运输到目的地，但没有或者不了解整个运输的过程。要知道，这些成功的运输，前提条件是在旅客的家属与航空公司进行了充分的沟通和协商的情况下，医疗部门和航空公司做了充足的准备工作的基础上。还需要说明的是，飞机机型不同，可运载病人的条件也不同。波音747可以运输的，波音737不一定能运。通常的做法是，一般都是在运输开始之前的前几天，就协调运输事宜，病人家属和医护人员将病人的详细情况告知航空公司，航空公司与医疗部门进行准备，然后予以运输。这些准备工作有：机型的选择、机上座椅的布置、陪伴的医护人员和相关的医疗设备，向空中交通管制部门的申报等等。而我们现在讨论的事件是，少女的家属在购买机票时没有向相关部门做详细的说明，也没有提出他们的要求。而是在飞机即将起飞的情况下（6点起飞，5：40到机场），航空公司的工作人员才知道确切的情况，如此仓促，如何去做相关的准备工作？在没有任何准备工作的情况下承运，如何保证安全？

　　调遣专机也是一种办法。但这需要政府部门、民航主管部门、航空公司、空中交通管制部门、军方的共同努力，需要履行相关的程序，需要时间。这些不是某一个航空公司所能完成的。当我们把所有的矛头都指向航空公司或其雇员时，是不是有点过于苛刻？！当年我们通过飞机运载药物，成功地抢救了61个阶级兄弟，但那是在敬爱的周总理的直接关注（指示）之下，有多少部门、多少人在为之努力？换句话说，是在政府的全力协调之下。因此，我们是否应该建立一种机制，来帮助处在危难之中的老百姓？政府应该帮助危难中的老百姓，这是政府的义务。因此，病人家属在当时那种情况下，应该寻求政府的帮助，而不是给某个人下跪。

　　还有种看法认为航空公司的雇员在执行航空运输的规定时过于“死板”。应该指出的是，民航关于航空安全的规定都是血的教训的总结。如果说我们在日常生活中对我们的一些规定在执行时做变通处理或干脆不予执行的话，其后果起码不会造成严重的后果。而如果对航空运输的安全规定做变通或不执行，将是血淋淋的事实。准确地说，安全规定不容半点的变通，更不用说不遵守。这一点，在每一个从事航空运输的人的大脑中是根深蒂固的，更不用说机长。毕竟，我们的生命只有一次。期望我们更严格地执行规定，而不是变通。同时，也更希望社会大众能理解这一点。

　　另外，就这次航空运输而言，可以说，我们把眼光全部聚焦在少女能否得到及时救治上，而没有或较少地关注整个航班的安全。换言之，我们一再强调个体的权利，却忽视了其他旅客的权利。一架飞机，它是一个整体，载运的旅客少则几十人，多则几百人，作为机长，他的职责是保证整个航空器上的旅客和航空器的安全，而不是其中一个旅客的安全。在不具备运输条件而运输的情况下，将会影响到其他旅客的安全。美国某航空公司在一次运输中，一位旅客突然死亡（不知道死亡原因），航空公司的工作人员担心该旅客有什么传染病或不利于其他旅客的疾病，将该旅客包起来放在卫生间。媒体的报道认为航空公司的做法不人道，对该旅客而言确实是不人道，但对所有该航班的旅客而言，是否人道？在这种情况下，是应该以一个旅客的权利为重，还是以全体旅客的权利为重？

　　通观这次事件，有两方面的问题：一是利益衡量的问题，即少女生命权与生命健康权、少女生命权与机上其他旅客的生命权这两对权利如何取舍的问题；二是老百姓在遇到危难的情况下该怎么办？

　　虽然我们在以前的运输中已经成功地救助过危重病人，但我们更期待将相关的做法制度化，法定化，明确协调部门，具体的执行部门，以及发生问题后责任如何承担等等。让老百姓知晓在遇到危难时可以向哪些部门寻求帮助，相关部门也明确这是自己的职责。在各自的职责和责任明确的情况下（也就是说，他们对自己的行为是有预期的），有助于事情的解决。

　　为了更好地享受航空运输带带给我们的便利，更多地了解一些航空运输方面的知识是必需的，尤其是对于要搭乘飞机的危重病人及家属，多多与航空公司沟通将有利于顺利成行。航空公司要想给旅客提供舒适便利的运输，还需要进一步完善自己的关于“老幼病残孕”旅客的运输条件和程序，给旅客一个明明白白的交代。

　　航空运输正处在一个从“贵族”走向“平民”的时代。我们目前更需要建设性的建议，这样更有助于我们个体权利的保护和实现，也有利于航空运输的发展。一味的指责和偏见，无助于权利的保护。期待对这一事件理智的对待，进行理性的思考。

　　民航资源中国网顾问：董念清

对我国航空旅客运输人身损害赔偿法律制度及相关问题的思考

董念清 — Thu, 6 Dec 2007 17:32:31 +0800

　　2004年11.21包头空难发生后，航空运输中的损害赔偿问题再一次成为社会各界广泛关注的问题。就包头空难而言，不仅造成了旅客的死亡，还造成地面晨练的老人死亡，并且造成了包头南海公园湖水的严重污染。2004年11月11日和2005年5月25日先后发生的两起少年扒机事件，又引起了对扒机少年的责任承担问题。对于航空运输中发生的这些问题，社会各界有许多疑问，诸如国务院第132号令的效力，赔偿的标准究竟是多少？为什么国内的赔偿标准与国外的不一样？扒机少年的赔偿是否与旅客一样？等等。对这些疑问做一解答，澄清一些说法，不仅是必要的，而且也是有意义的。

　　一、我国现行的航空旅客人身损害赔偿法律制度

　　为了使大家对我国航空旅客损害赔偿的相关法律制度的发展变化有一个全面的了解，现将建国以来我国的法律制度及主要内容列举如下：

　　1．飞机旅客意外伤害强制保险条例

　　该条例是1951年4月14日由政务院财政经济委员会发布，1989年2月20日失效。条例规定，凡在中华人民共和国境内持票搭乘飞机之旅客，均应依照条例的规定，向中国人民保险公司投保飞机旅客意外伤害保险，保险费包括于票价之内，按基本票价的千分之五收取，保险金150万元，折合1955年新币1500元。根据此规定，在建国初期，通过规定强制保险，保险公司以意外伤害保险金的形式来承担旅客因意外事故而受到的伤害，航空公司不再承担赔偿责任。

　　1982年4月广西桂林空难发生后，经国务院批准，在原保险金1500元的基础上，再给付慰问金1500元，对生前供养2人者，再给其家属补助金1000元；供养3人以上者给2000元。赔偿金总额以每旅客5000元为限。对港、澳地区和外国旅客参照1955年《海牙议定书》，赔偿20000美元。1988年1月18日重庆空难发生后，又将保险金和补助金调整为8000元。

　　2．国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定

　　1989年2月20日由国务院颁布，1989年5月1日起施行。《飞机旅客意外伤害强制保险条例》同时废止。按照该规定，承运人对每名旅客的最高赔偿金额为人民币二万元。另外，旅客可以自行决定向保险公司投保航空运输人身意外伤害险。同时我们注意到，在这个《暂行规定》中，已明确提到承担赔偿责任的主体是承运人即航空公司，而不是保险公司，并且保险金额的给付，不得免除或减少承运人应当承担的赔偿金额。这应该是我国第一部关于航空运输损害赔偿的法律制度。

　　3．国务院关于修改《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》的决定

　　1993年12月13日由国务院颁布，1994年1月1日起实施。该决定即国务院第132号令（下文简称国务院第132号令）。修改后的承运人对每名旅客的最高赔偿金额为人民币七万元。

　　4．民用航空法

　　1995年10月30日由全国人大常委会颁布，自1996年3月1日起施行。该法对于承运人的赔偿责任限额，只在第128条第1款做了规定，即："国内航空承运人的赔偿责任限额由国务院民用航空主管部门制定，报国务院批准后公布执行。"但民航主管部门并没有依据此条制定规定，一直沿用国务院第132号令。

　　综观上述法律规定，可以看出以下几点：

　　第一，在1993年之前，我国的空难赔偿标准处在一个动态的变化之中。根据情况的变化，适时进行修订。50年代到80年代30多年的时间，有了第一次变化。时间虽然长了点，但大家都知道，那是在特殊的时期。随后，82年到88年，间隔时间是6年，由5000元提高到8000元，提高了3000元。88年到89年，间隔时间也就1年， 89年到93年，间隔4年。总的趋势是，间隔的时间在缩短。四次的间隔时间分别是31年，6年，1年，4年。

　　第二，赔偿的数额在不断提高，从50年代初的1500元提高到90年代初的7万元人民币。当然，这里的1500元与7万元不具有可比性，

　　第三，在1993年之后，没有做任何修订。也就是说，迄今为止将近12年的时间中，没有任何变化。而这12年，正是我国社会经济生活发生急剧变革的时期，人民生活水平大幅度提高的时期。

　　二、关于国务院第132号令的法律效力

　　《民航法》授权民航主管机关制定国内赔偿责任限额，报国务院批准后公布执行。但是，　《民航法》生效后，我们一直沿用的是国务院第132号令。包头空难的发生将这一问题提了出来。包头空难的遇难者原上海复华科技公司董事长陈苏阳家属的代理人认为，民航法第128条规定国内航空承运人的赔偿责任限额由国务院民用航空主管部门制定，报国务院批准后公布执行。民航法是我国人大常委会通过的法律，且时间晚于1993年的国务院第132号令，而二者恰恰有冲突。根据"上位法优于下位法"以及"新法优于旧法"的基本法律原则，132号令应被排除适用。

　　我认为国务院第132号令是目前我国处理空难赔偿的法定依据。理由如下：首先，"上位法优于下位法"的法律适用原则在这里并不适用。按《立法法》的精神，不同阶位的法律规范，应当适用"上位法优于下位法"原则。民航法是法律，第132号令是行政法规，是不同阶位的法律，法律效力自然不同。但现在的问题是，上位法民航法并没有就国内航空运输旅客损害赔偿做出具体规定，民航法只做了原则性规定，准确地说只是一个授权条款。而国务院第132号令则对国内航空运输旅客损害赔偿做出了明确具体的规定。一个是授权民航主管部门制定相关的规定，而另一个则是具体的规定，内容不同，自然就不能适用"上位法优于下位法"的原则。其次，"新法优于旧法"（或"后法优于前法"）原则是就同一机关制定的法律、法规或规章而言的。民航法是全国人大常委会制定的法律，而国务院第132号令则是国务院制定的，是由两个不同的机构制定的，因此，在这里不能适用"新法优于旧法"这一原则。既然如此，就不能以"上位法优于下位法"以及"新法优于旧法"的法律适用原则排除国务院第132号令的适用。

　　其次，没有新法取代国务院第132号令。民航法第128条规定国内航空承运人的赔偿责任限额由国务院民用航空主管部门制定，报国务院批准后公布执行。问题是，自《民航法》颁布实施以来，所谓国务院民用航空主管部门从来没有制定出一个新的标准。也就是说，没有相关的法律规定取代其地位。在没有制定出新的规定之前，只能适用原有的规定。第三，其制定机关国务院并没有宣布废止它。

　　因此，在国内航空运输旅客身体损害的赔偿的法律适用上，根据"特别法优于一般法的"法律适用原则，只能依据国务院第132号令，不能依据民法通则或最高人民法院关于人身损害赔偿的相关司法解释来处理。只是依据第132号令来处理，在处理结果上有失公平、公正，因为社会生活已经发生了很大的变化，不是1993年的情况了。换句话说，国务院第132号令已经失去了其存在的社会经济基础。

　　综上所述，现在问题的关键不是下位法与上位法冲突的问题，而是国务院第132号令与社会经济发展不相适应，严重滞后，急需修改，这才是问题所在。

　　三、关于国内人身损害应制定什么样的法律

　　正因为国务院第132号令与社会经济发展不相适应，因此，在处理空难赔偿上，带来了许多问题。一是损害了承运人的利益，并且在一定程度上使承运人的声誉也受到影响。现在的实际情况是，在发生空难后，承运人根据物价上涨指数上浮赔偿数额，但这种做法遭到了遇难者家属的质疑，认为没有法律依据，拒绝接受赔偿，甚至诉诸法院，为此承运人还支付了相当数量的诉讼费，从而使空难赔偿久拖不决，在相当程度上损害了航空承运人的利益，也使承运人在社会公众面前的形象受损。二是遇难者的权利得不到全面的保护。虽然根据物价指数上浮了赔偿额，但这一数额与社会经济水平不相适应，使遇难者的权利得不到有效的救济。继续沿用1993年国务院第132号令作为赔偿依据，对当事人明显不公。三是损害了法律的权威和尊严，使法律在百姓心目中大打折扣。虽然承运人赔偿的依据是第132号令，但在某种程度上是脱离了该规定，并没有完全依据该规定，这从大连和包头两次空难的赔偿数额的计算方法中反映出来。而社会各界对第132号令效力的质疑就是最好的证明。在某种程度上，第132号令已形同虚设。因此，制定新规定已是当务之急。

　　那么，如何制定？应制定一个什么样的规定？具体来说，是继续沿用限额赔偿还是按实际损失赔偿？如果是限额赔偿，这个数额定多少合适？20万？30万？50万？我提出以下两个方案。

　　方案一：借鉴1999年《蒙特利尔公约》的规定，设立双梯度责任制。

　　在1999年《蒙特利尔公约》生效后，许多人提出要与公约接轨，与国际接轨。但是怎么接？接到什么程度？这是需要研究的问题。该公约在承运人责任制度方面设计了一个双梯度责任制。这个双梯度责任制有其合理性和科学性。其好处是标准明确具体，整齐划一，在实践中执行起来操作性强，快捷高效。弊端是赔偿标准一样，很难照顾不同人的需求，使某些旅客的权利不能得到充分的救济。

　　对于国内航空运输的责任制度借鉴公约的规定建立双梯度责任制分歧不大。关键的问题是限额定多少？依据什么因素确定限额？是把公约规定的10万特别提款权完全照搬过来？恐怕也不合适。这里我想指出的是，航空运输的人身损害赔偿限额的确定依据，应是在综合考虑我国社会经济发展、人民生活水平、我国航空运输业的发展程度等因素的基础上确定，而不能简单地与其他人身损害赔偿的数额相比较，如有人提出矿难的赔偿标准提高到20万，医疗事故有的高达百万，交通事故也五六十万甚至几百万，从而认为航空运输的赔偿也应向它们看齐；与此相反的观点则认为，其他运输（如公路、铁路）运输的赔偿才几万元，因此航空运输的赔偿额不能比其高出太多。如此等等。这种横向的比较是可以的，但决不能根据这种比较来确定赔偿的限额。原因有二，一是适用的法律不同，赔偿数额自然不同，有高有低。二是航空运输中的赔偿是一种限额赔偿，而其他行业或领域的赔偿有的是按实际损失赔偿，或者说是无限额赔偿，有的则实行限额赔偿。

　　方案二：在国内航空运输中，彻底废除限额赔偿制度，按实际损失赔偿。具体可依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（自2004年5月1日起施行）执行。这样做的好处是遇难者的权利可以得到充分的救济。因为没有赔偿的限额，完全按实际损失赔偿，这个实际损失是根据法律规定计算出来的，从而不会产生目前遇到的遇难者家属认为限额低而拒绝接受的情形。存在的问题是人们可能一时难以接受。因为这样计算的结果是乘坐同一架飞机的旅客最后获得的赔偿额是不一样的，而按我们现行的法律规定，不管每个人的身份，最后获得的赔偿是一样的。在目前许多人的观念中，遇难者所获得的赔偿额应该一样的。

　　目前看来，方案一是容易为大家所接受，因为它借鉴了国际公约的规定，又与我们现行的法律制度有一定的继承。但我认为发展趋势应该是方案二。其一，社会经济环境发生了变化。现在的社会经济环境，已经不是上世纪初的时候了，不管是国内还是国外，都是如此。如果说在航空运输的早期，为了保护幼稚的航空运输业，实行限额责任的话，在航空运输业日益发达和成熟的今天，再按限额赔偿，有失公平。其二，国际潮流使然。在许多国家的航空运输中，除了在国际航空运输中根据国际公约的规定实行限额赔偿的话，国内航空运输早已实行的是无限额赔偿。其三，按实际损失赔偿，不仅有利于保护旅客的利益，从更高的层面上看，是保护人权的需要。

　　四、关于航班延误的赔偿问题

　　对于航班延误的赔偿，现行法上的依据是《民用航空法》第126条。该条完全是移植了国际公约的规定。但该条的规定过于原则、抽象，操作性不强，在实践中很难根据该条解决矛盾。移植法律是一条捷径，但捷径往往是险途。如果国际公约可以这样规定的话，在转化为国内法时应该在法律上有比较明确具体的规定，遗憾的是，《民航法》这样规定后，又没有相关的实施细则或规定做进一步的细化。当乘坐飞机的旅客逐渐增加，航空运输从"贵族"开始走向"平民"时，我们的航空服务却未能跟上，原先隐藏的问题逐渐暴露出来，并且一度变的相当尖锐。延误成为社会大众普遍关注的事情，航空公司被社会大加挞伐，"拒绝登机"、"霸机"等现象层出不穷。旅客认为自己的权利受到了侵犯，而航空公司也认为自己的权利没有得到应有的维护，自己也是"弱者"。原因何在？谁之过？旅客还是航空公司？

　　如果从制度层面上探讨原因所在，应该是现行法律的不完善或法律的缺失，因为不能在实践中被执行的法律等于没有法律。因此，必须在法律上对延误有一个正面的应答。虽然比较困难，但不能因为困难而放弃。有一种观点认为，不能在相关的法律规定中规定延误，这是在回避问题，回避不是解决问题的办法。在做法律规定时，借鉴国际公约是一个方面，但更重要的是要考虑我国的国情，即航空公司的承受能力，老百姓的理解与领悟能力，在实践中的可操作性。最终目的是能促进航空运输业的良性发展，维护良好的航空运输市场秩序。

　　在具体规定上，应坚持以下几方面：第一，航空公司只对因自己可控制的原因引起的延误而造成的损失承担责任。第二，在立法技术上，应采取概括式和列举式的并用的方法。明确规定由于航空公司不可控制的原因引起的延误航空公司不承担责任，并且要列明哪些是航空公司不可控制的。航空公司只对自己可控的原因引起的延误承担责任。在我国，有好多的延误是由于航空公司不可控制的原因引起的，如天气原因、军方的活动、空中交通管制的原因，如果让航空公司对这些承担责任，对航空公司是不公平的。第三，明确规定旅客的"霸机"给航空公司造成的损失，应由旅客承担赔偿责任。第四，明确规定航空公司与旅客的举证责任，什么情况下由旅客举证，什么情况下由航空公司举证。第五，兼顾程序上的规定，适当规定延误后的程序处理。

　　五、由空难导致的地面罹难者的赔偿问题

　　首先需要说明的是，对于地面罹难者的赔偿与机上乘客的赔偿是不一样的。表现在：第一，法律性质不同。对于飞机坠毁导致的地面人员或财产的损害，是一种侵权行为；而对于机上所载乘客，《民航法》并没有明确其法律性质，从法学理论上讲，是侵权行为与违约行为的竟合；第二，赔偿原则不同。地面罹难者实行无限额赔偿，而机上乘客则实行限额赔偿。第三，赔偿结果不同。一般情况下，地面罹难者获得的赔偿额要高于遇难乘客所获得的赔偿额。如包头空难的机上乘客的赔偿是21万元左右，而一地面罹难者获得的赔偿金是39.3万元。

　　六、未成年人攀扒飞机引起的法律责任问题

　　发生在昆明机场和敦煌机场的两起少年攀扒飞机事件基本上均由机场方给予一定数额的补偿而了结，但由其引起的疑问却并没有结束。特别是相关的法律责任问题。人们要问：少年因攀扒飞机而坠机死亡或受伤，究竟是谁的责任？少年自己的责任？机场的责任？还是航空公司的责任？

　　有一种观点认为，应由机场或航空公司承担责任，依据是《民法通则》第123条的规定，即从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任。我认为不能适用该条，理由如下：第一，扒机少年并非合法地居住在机场内或机场外周围地区；第二，虽有损害的发生，但是由于扒机少年自己扒机造成的；第三，如果适用该条，让航空公司或机场承担责任，在某种程度上鼓励了非法进入机场、攀扒飞机的行为，最终将损害社会公共利益。

　　还有一种观点认为应该由机场承担责任，依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条，即从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。我认为适用这一条并不合适。不可否认，机场或航空公司是从事经营活动的法人组织，但我们首先必须清楚该条所要保护的对象，即是什么人要受到保护？这里的一方当事人是从事经营活动或其他活动的自然人、法人、其他组织，另一方当事人虽然没有明确规定，但应该是参加到这一经营活动或社会活动中的人，因此，应该是受到了经营者邀请或与经营者有一定关系的人，或者没有得到经营者的邀请，起码他的来到经营者并不反对。该条的经营活动或社会活动，应该是具备了与社会公众接触的主动性和客观上的可能性、现实性。因此，社会活动安全保障义务的保护对象不仅包括经营活动中的消费者、潜在的消费者以及其他进入经营活动场所的人，还包括虽无交易关系，但出于合乎情理的方式进入可被特定主体控制的对社会而言具有某种开放性场所的人。

　　但对于机场而言，特别是机场的隔离区和机坪区，虽然在该区域内活动的也是社会公众，但这一社会公众已经受到了很大限制，只有那些持有航空公司有效客票的旅客，并经过安全检查以后，才能在机场隔离区活动，也只有这些旅客，为了登机，在有些情况下（如通过摆渡车）可以来到机坪区，但也不能在机坪随意活动，其在机坪区停留的时间很短暂，活动的范围也是有限的，即其时空范围是受到限制的。换言之，机场是一个"禁区"，不是一个开放性的场所，机场不是餐厅、宾馆、银行或超市，它只对特定的人在特定的时间开放，而不是对社会公众开放。其他人的进入是为机场方所禁止的，《民用航空安全保卫条例》中也有相关规定，如禁止无机场控制区通行证进入机场控制区等。因此，机场所进行的经营活动有别于最高人民法院司法解释中所说的经营活动或社会活动。

　　综上，该条所保护的对象是合法或合乎情理进入某种开放性场所的人，并不保护那种非法进入的人，机场也是非开放性的场所。从而经营者仅对合法或合乎情理进入某种开放性场所的人承担合理限度范围内的安全保障义务。少年攀扒飞机，是非法进入，不能适用该条的规定。

　　从法律适用的角度来说，如果要从我国现行的法律中找出对应的规定，存在一定困难，或者说法律上有漏洞。我国现行法律并没有规定对于非法进入"禁区"而造成的后果如何承担责任。从学理上讲，少年攀扒飞机造成的损失，很大程度上应归责于少年本人或其监护人，也就是过错在己。另一方面，机场的围栏等防护措施的不严固也是一个方面的原因，机场也是有过错的。在这种情况下，应根据过失相抵原则，分摊责任，但主要责任还是在受害人本人。英美普通法系对此却有比较完善的规定，其法律是根据来访者的身份确定土地或房子的所有人或经营人的责任。如英国1984年的《使用人责任条例》规定，房主对非法闯入者也要承担公平的和人道的责任。

　　当然，对于这一问题，还可以继续深究下去，限于篇幅，就此打住。但我还想说明的是，事件发生后，人们的感情完全替代了理智，感情砝码完全倾向于受害者一方，这是可以理解的，但如果社会大众（包括媒体）完全感情用事，置国家法律于不顾，舍弃社会公共利益，恐怕不利于保护我们的权利，也不利于我国走向法制国家。

　　（写于2005年10月，12月修改，发表于《中国民用航空》2006年第2期）